Діловий тижневик "КОНТРАКТИ" №48/2008 Гроші:
Причини і наслідки інфляційних процесів в Україні :: Хто ще потрібен і вже не потрібен роботодавцям :: Чому різко дешевшає комерційна нерухомість...
Розвиток бізнесу так чи інакше обов'язково супроводжується як внутрішньою, так і зовнішньою міграцією працівників. Залежно від країни міграція має свої більш-менш чіткі особливості, втілені у різноманітних правових нормах. Державна політика України щодо зайнятості населення базується, зокрема, на принципах забезпечення рівних можливостей усім громадянам, незалежно від їхнього походження, соціального чи майнового стану, расової та національної належності, статі, віку, політичних переконань, ставлення до релігії, у реалізації права на вільний вибір виду діяльності відповідно до здібностей та професійної підготовки з урахуванням особистих інтересів та суспільних потреб. Розглянемо особливості працевлаштування іноземців на території України.
Відповідно до ст. 8 Закону №803, а також ст. 8 Закону №3929, іноземцям надано право здійснювати на території України трудову діяльність. Але законодавець розмежовує вимоги до іноземців щодо їх працевлаштування на території України. Так, без спеціальних дозволів можуть працевлаштовуватися такі категорій осіб:
1) іноземці та особи без громадянства (далі — іноземці), які постійно проживають в Україні;
2) особи, яким надано статус біженця в Україні;
3) іноземці та особи без громадянства, найняті інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції1.
1 Це угода, відповідно до якої одна сторона — країна доручає іншій стороні — інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції — кон «Про угоди про розподіл продукції» від 14.09.99 р. №1039-XIV.
Вищеперераховані особи мають право працевлаштовуватися на тих самих підставах в тому самому порядку, що й громадяни України. Тобто вони можуть бути найняті на роботу без будь-яких дозволів за взаємною згодою роботодавця та потенційного працівника.
Усі інші іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений термін, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного у встановленому порядку дозволу на працевлаштування, що регламентовано Порядком №2028. Але дозвіл, відповідно до п. 1 цього Порядку, можливо оформити лише за умови відсутності у країні або регіоні працівників, спроможних виконувати цей вид роботи, або коли є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України. Дія Порядку поширюється також на іноземців, скерованих закордонним роботодавцем в Україну для виконання певних робіт або послуг на основі контрактів, укладених між українським та іноземним СГД. Крім того, працевлаштовувати іноземців можуть платники страхових внесків до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття. Але, як передбачає останній абзац ст. 8 Закону №3929, іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю. Так буває у випадку, коли відповідно до законодавства України призначення на такі посади чи заняття певною діяльністю потребує громадянства України (приміром, державний службовець, нотаріуси, судді).
ПОРЯДОК ОТРИМАННЯ ДОЗВОЛУ
Згідно з п. 5 Порядку №2028, дозволи на працевлаштування іноземців оформляє і видає Державний центр зайнятості або за його дорученням відповідні центри зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя. Отримання такого дозволу покладено на працедавця. Для цього останній подає до відповідного центру зайнятості такі документи:
— яву (у довільній формі);
— обґрунтування необхідності використання праці іноземців і можливості створення для них необхідних умов перебування та діяльності;
— копію контракту між іноземним та українським СГД на виконання певного обсягу робіт або послуг (якщо такий контракт укладено);
— копії статуту та свідоцтва про державну реєстрацію СГД, засвідчені у встановленому порядку;
— список іноземців із зазначенням їх повного імені та прізвища, року народження, номера паспорта, спеціальності (фаху), статі;
— копії проекту контракту роботодавця з працівником — іноземним громадянином;
— документ (наказ, витяг з протоколу, доручення тощо), оформлений в установленому порядку, який посвідчує право представника роботодавця представляти його інтереси у центрі зайнятості;
— копії документів про освіту або кваліфікацію;
— довідку органу ДПС про сплату роботодавцем передбачених законодавством податків та зборів;
— квитанцію про внесення плати за розгляд заяви у розмірі 10 н. м. д. г. (170 грн), кошти від якої спрямовуються на відшкодування витрат, пов'язаних із проведенням цієї роботи.
На підставі поданих документів приймається рішення про надання дозволу(ів) на працевлаштування або відмова в ньому. Рішення (або відмова) приймається у термін не пізніше 30днів з дня одержання вищезазначених документів. Дозвіл видається на період до одного року. Цей термін може бути продовжено, для чого роботодавцю слід звернутися до відповідного центру зайнятості не пізніше ніж за місяць до закінчення попереднього терміну дії дозволу на працевлаштування. Отримують продовження дозволу у такому самому порядку, як і первинний дозвіл. Але бувають винятки, і дозвіл можна отримати на строк найму працівника— іноземця. Це відбувається у разі, коли дозволи на працевлаштування видаються працівникам, що належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії» (керівний персонал, менеджери та спеціалісти) та категорії «особи, що надають послуги без комерційної присутності в Україні.
СКІЛЬКИ ДОЗВОЛІВ МОЖНА ОТРИМАТИ?
Державний центр зайнятості відповідно до покладених на нього завдань видає іноземним громадянам дозволи на працевлаштування на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності. Виходячи з положень ст. 19 Конституції України, п. 4 Порядку №2028, КЗпП, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що останні не містять обмежень щодо кількості виданих дозволів іноземному громадянину для працевлаштування в Україні на підвідомчій відповідному центру зайнятості території.
Ухвала від 27.11.2006 р. №9/155-a
Такий порядок оформлення дозволу викликає дуже багато запитань. Наприклад, щодо останнього, то яким нормативним актом визначено поняття «керівного персоналу», «менеджерів», «спеціалістів» і «осіб, що надають послуги без комерційної присутності» з метою впровадження цих термінів у законодавство про порядок отримання дозволів на працевлаштування? Або в переліку зазначено «копії проекту контракту роботодавця з працівником — іноземним громадянином». А фактично контракт мав би укладатися з того моменту, коли вже оформлено дозвіл на працевлаштування і терміном на рік з моменту дії дозволу. Тобто маємо певні неврегульованості/незрозумілості. Мінпраці своїм листом від 12.03.2007 р. №ДЦ-12-1251/0/6-07 дає відповіді на деякі з поставлених запитань.
ПОРЯДОК ОФОРМЛЕННЯ НА РОБОТУ
Зі всього вищезазначеного робимо висновок: певні категорії іноземців можуть працювати без дозволу за виконання певних умов та, звичайно, за умови подання підтвердних документів.
Так, наприклад, підставою для прийняття на роботу іноземця, який постійно проживає в Україні, без відповідного дозволу буде копія посвідки на постійне проживання, яку іноземець, що збирається проживати в Україні постійно, повинен отримати у порядку, визначеному ст. 11 Закону про імміграцію2. А при прийнятті на роботу іноземця, який має статус біженця, останній зобов'язаний надати копію посвідчення біженця (див. ст. 14 Закону про біженців3), оформленого відповідно до вимог Положення про посвідчення біженця4. Для працевлаштування працівників на території України інвестор (у т. ч. іноземний) для виконання угоди про розподіл продукції укладає з ними трудовий договір (контракт), який за формою та змістом повинен відповідати законодавству України про працю. I таке працевлаштування також не потребує дозволу (ст. 35 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 14.09.99 р. №1039-XIV). Усі вищевзгадані документи будуть підставою для прийняття на роботу таких іноземців без дозволу на працевлаштування.
Для прийняття на роботу інших категорій іноземців або осіб без громадянства, які перебувають на території України і мають намір тут працевлаштуватися, працедавець повинен отримати відповідний дозвіл і також прийняти на роботу таку особу згідно з Порядком №2028.
Увага — омилка! Щодо працевлаштованих іноземців виникає запитання: чи треба оформлювати на них трудову книжку? Це запитання можна віднести до таких, які нашим законодавством не врегульовані. Деякі фахівці вважають, що книжку треба заводити. А ось Мінпраці у тому ж таки листі від 12.03.2007 р. №ДЦ-12-1251/0/6-07 висловлює протилежну думку. Створюється враження, що це питання, через його невизначеність, віддано на відкуп роботодавцю. Але у п. 1.1 Iнструкції про порядок ведення трудових книжок5 сказано, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі — ідприємство) усіх форм власності або у фізичної особи понад п'ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню.
2 Закон України «Про імміграцію» від 07.06.2001р. №2491-III.
3 Закон України «Про біженців» від 21.06.2001р. №2557-III.
4 Затверджене постановою КМУ від 11.10.2002р. №1527.
5 Затверджена спільним наказом Мінпраці, Мінсоцзахисту та Мін’юсту від 29.07.93 р. №58.
Ще хотілося б звернути увагу ось на що. Продовження терміну дії дозволу на працевлаштування автоматично тягне за собою продовження терміну перебування іноземця на території України. Такий термін щоразу може бути продовжено на весь період існування обставин, зазначених у зверненні на продовження, але не більш ніж на строк дії відповідного типу візи, встановленого п.11 Правил оформлення візових документів для в'їзду в Україну6 (п. 14.4 Iнструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС від 01.12.2003 р. №1456).
6 Затверджені постановою КМУ від 20.02.99 р. №227 «Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в'їзду в Україну».
У податковому обліку роботодавця кошти, сплачені за оформлення дозволу на працевлаштування іноземця, відносять до ВВ на підставі пп. 5.4.7 Закону про прибуток як витрати на придбання спеціальних дозволів, виданих державними органами для ведення господарської діяльності. Це якщо дозвіл буде видано. Якщо ж буде відмовлено у видачі, то права на ВВ не буде, як на витрати, котрі не можна пов'язати з веденням господарської діяльності. У бухобліку у всіх випадках — це будуть витрати поточного періоду, які, найімовірніше, буде віднесено на рахунок 92.
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ПРАВИЛ ПРАЦЕВЛАШТУВАННЯ
Розглянемо, до якої відповідальності може бути притягнуто роботодавця, якщо він не отримає відповідного дозволу, а офіційно працевлаштує іноземця.
Згідно зі ст. 8 Закону №803, у разі використання праці іноземців без належного дозволу державної служби зайнятості з роботодавця, незалежно від форми власності, державна служба зайнятості має право стягнути штраф за кожного працевлаштованого без дозволу іноземця у розмірі 50н. м.д. г. (850 грн). Ці кошти спрямовуються до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (п. 14 Порядку №2028). А щодо іноземця, який оформився на роботу без дозволу на працевлаштування, то його мають видворити з України. Видворення іноземця здійснюють органи внутрішніх справ у порядку, визначеному Постановою КМУ від 29.12.95 р. №1074 «Про Правила в'їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію».
Також на роботодавця покладається обов'язок протягом трьох робочих днів з дати початку та припинення роботи іноземця письмово повідомити відповідний центр зайнятості про цю дату і забезпечити реєстрацію паспортного документа іноземця у відповідному органі внутрішніх справ (п. 11 Порядку №2028). За умови дострокового розірвання контракту з роботодавцем, зазначеного у дозволі на працевлаштування, — немає значення, з чиєї ініціативи, — встановлення факту повідомлення іноземцем неправдивих відомостей у документах на отримання дозволу, визнання його згідно із законодавством небажаною для перебування в Україні особою тягне за собою анулювання дозволу на працевлаштування. Про таке дострокове розірвання контракту роботодавець протягом трьох робочих днів повинен повідомити відповідний центр зайнятості, Держкомкордон та орган внутрішніх справ. Усі ці державні установи у такий самий термін повинні бути повідомлені й у разі якщо іноземець не став до роботи у передбачений контрактом строк з причин, що згідно із законодавством не є поважними. Тоді іноземець також підлягає видворенню з України.
Після закінчення терміну дії дозволу на працевлаштування або після дострокового розірвання контракту дозвіл, як документ суворого обліку, має бути повернутий роботодавцем до відповідного центру зайнятості.
