У коментованому листі Мінрегіонбуд робить два висновки:
1. Для попереднього договору не може застосовуватися застава як вид виконання зобов’язань.
2. Завдаток як вид забезпечення виконання зобов’язання за попереднім договором купівлі-продажу квартири часто використовується при операціях з нерухомістю на вторинному ринку, коли житловий будинок, у якому продається квартира, прийнятий в експлуатацію у встановленому порядку.
Щодо першого висновку, то Мінрегіонбуд має рацію. Справді, оскільки попередній договір спрямований на зобов’язання укласти основний договір у майбутньому, але на умовах та у строки, визначені попереднім договором, то немає потреби забезпечувати виконання цього зобов’язання. Адже, як сказано у рішенні ВСУ від 18.04.2007 р.1, примушення до виконання зобов’язання, що грунтується на попередньому договорі, ЦК України не передбачено.
Однак важливо звернути увагу на те, що йдеться про фінансування будівництва. А в такому разі не заборонено визначати у попередньому договорі і порядок розрахунків, і суму застави та інші гарантії. Проте вони поширюватимуться на предмет основного договору (купівлі-продажу квартири), а не на зобов’язання за попереднім договором.
Крім того, на підставі застави заставодержатель отримує не право на предмет застави, а право одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у разі невиконання заставодавцем зобов’язання, забезпеченого заставою. Проте є спеціальна норма, яка передбачає відповідальність за невиконання зобов’язання однією зі сторін, а саме — відшкодування збитків у разі необгрунтованої відмови від укладання основного договору (ч. 2 ст. 635 ЦК України).
Загалом фінансування будівництва за схемою укладання попереднього договору — невдалий вибір, коли йдеться про будівництво житла за рахунок коштів фізосіб. Для цього випадку є більш випробувана на практиці схема фінансування будівництва житла — через договори управління майном.
І з другим висновком Мінрегіонбуду можна погодитися. Справді, природа завдатку дозволяє його використовувати як один із способів забезпечення зобов’язань з придбання квартири на вторинному ринку.
Але при фінансуванні будівництва житлових об’єктів за рахунок коштів фізособи (як інвестора) після здачі будинку в експлуатацію договір купівлі-продажу додатково до договору управління не укладається. А відповідно, й завдатку також не потребує.
Використання інших схем, коли будівництво житла фінансується фізособами без відповідних інвестиційних інструментів (ФФБ, ФОН, ІСІ тощо), прямо заборонено ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність2.
Також зауважимо, що недоречність обраної схеми підтверджується і Законом про прибуток. Адже платникам податків треба мати на увазі, що механізм укладання попереднього договору і отримання завдатку за ним не до кінця законодавчо врегульований. І тут доречно буде нагадати про позицію ДПАУ, висловлену в листі від 12.04.2007 р. №4047/5/15-02153). Зокрема, ДПАУ висловила свою думку з приводу завдатку за попереднім договором: якщо відповідно до ст. 635 ЦК України підприємство уклало попередній договір про укладання в майбутньому договору з реалізації нерухомості, при цьому за умовами попереднього договору одна сторона надає іншій стороні кошти, які є забезпеченням виконання зобов’язання щодо укладання договору про придбання нерухомості, то такий завдаток, який отримано платником податку у грошовій формі та виступає гарантією укладання договору купівлі-продажу нерухомості, включається до валового доходу такого платника податку відповідно до норм п. 4.1 Закону про прибуток.
